【弁言小序】随着互联网技术的发展，现有技术或设计的表现形式已不再局限于传统的信息传播载体，网络证据已成为专利复审、无效宣告请求程序中常见的证明现有技术或现有设计的证据形态。对于此类证据的公开性的认定中，通常涉及对于网络证据真实性、公开性以及公开时间的判断，而其中对于公开相关内容的网站运行机制的判断以及公开时间的判断通常成为此类证据公开性认定的焦点。本文通过一件无效宣告请求案件，尝试对互联网公开证据的公开日期以及网站运行机制的判断进行梳理，希望对从事相关工作的同仁有所启发，也为公众提供参考。

【理念阐述】根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》进一步规定，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。根据上述规定，一项互联网证据能否够构成现有技术，应当同时基于以下条件进行判断：一、公开相关互联网证据的网站是否是可信；二、公众是否可通过正规途径访问所述网站；三、公开的网页内容是否可修改，修改后是否留有修改痕迹；四、该网页内容可供不特定的人予以访问，且访问的人不负有保密义务；五、公开的日期是否在申请日或优先权日之前。对于上述各项条件是否满足的认定，在无效举证中至关重要，举证人对于某一方面的忽略都可能造成证据认定中的偏差。特别是对于在大学网站上发布的网页证据、在企业网站上发布的网页证据以及在知名商业网站上发布的网页证据，如何根据发布网站类型的不同，认定其真实性和公开性是互联网证据中需要把握的重要方面，同时，网页证据中经常涉及的提交时间、更新时间和上载时间与专利法意义上的的公开日之间的关系是另一个需要重点关注的问题。以下结合一个无效请求案对上述五种条件详细论述。

【案例演绎】某无效宣告请求案针对申请日为2018年4月9日、专利权人为甲某的专利（下称涉案专利）而提起。请求人向国家知识产权局专利局复审和无效审理部提起无效宣告请求，其中在无效宣告请求书中引用了一份公证书（下称证据1），其中包括五份证据（分别称为证据1-1、证据1-2、证据1-3、证据1-4以及证据1-5），均为不同国家公开的网页证据，请求人使用证据1中的五份证据评述了权利要求1-6的全部新颖性或创造性。请求人使用公证书“（2020）京国信内经证字第01224号”证明了证据1-1、证据1-2、证据1-3、证据1-4和证据1-5的来源及公开日期，其中证据1-1为在多伦多大学计算机工程研究组的网站上发布的网页内容，证据1-2为在designandreuse网站发布的网页内容，证据1-3为在researchgate网站发布的网页内容，证据1-4为AlphaTechnology网站上发布的设计文件，证据1-5为在搜狐网站发表的文章。专利权人认为证据1-2、证据1-3、证据1-4和证据1-5未收录在互联网档案馆中，因此不认可证据1-2、证据1-3、证据1-4和证据1-5的真实性，同时也不认可其公开日期，对证据1-1的真实性无异议，但不认可其公开日期。对于证据1-1、证据1-2和证据1-3，合议组认为：上述证据的提交时间、更新时间和上载时间与证据的公开时间含义并不相同，在缺乏证据支持的情况下，不能直接认定上述证据的提交、更新和上载之时即处于能够为公众获得的状态。具体到证据1-1，其网页内容显示的时间为更新时间，即使结合该文件夹的最后更新时间也无法确认证据1-1何时处于可供公众通过网络下载的状态。同时，请求人也未提供证据证明证据1-1的内容是否一直处于公众想获知即可获知的状态，仅考虑网页内容的上述时间，无法确定该证据的公开时间，因此，证据1-1不能作为本专利的现有技术。类似地，证据1-2的网页内容显示的时间为更新时间，因此，在没有充分证据证明证据1-2何时处于可供公众通过网络下载的状态的情况下，网页内容的更新时间并不能当然的作为其公开时间。也即，考虑网页内容的更新时间，证据1-2不能作为本专利的现有技术。类似的，对于证据1-3，该网页内容显示的上载时间是2014年5月28日，在无相关证据证明的情况下，无法确定该上载时间即为该证据的公开时间，因此证据1-3也不能作为本专利的现有技术。对于证据1-4，合议组认为：网络证据具有“容易被修改且不易留下修改痕迹”的特点，因此在需要使用网络证据公开的信息尤其是网页上记载的时间时，应当在网页记载内容的基础上，综合考虑网络证据的表现形式和来源、相关网站的资质、管理运行机制、权威性、与当事人是否存在利害关系等方面来判断该网络证据的真实性及确认其中有关信息的公开时间，从而判断该网络证据所记载信息的证明力是否能达到“高度盖然性”的证明标准。具体到证据1-4，请求人仅提交了单一网络证据，仅说明了相关文字信息、图片信息是由alphatechnology网站公布的，该网站并不是例如政府机关、知名非政府组织网站、大型科研机构、院所的网站、正规高等院校网站、知名商业网站等具有较高公信力的权威网站，因此该网站的公信力的大小无法确定；其次，通过证据1-4的公证书公证的内容，无法确定该网站的具体维护单位和维护人，请求人对于该网站的权威性、资质与管理运行机制、网页发布规则等方面也均没有举证或者提供充分的理由进行说明。作为一个普通网站，其日常维护方的身份是确定该网站发布内容的真实性的重要一环，如果不能确定网页内容的发布者、修改者的身份，则无法确定该网页发布内容的真实性和发布时间的真实性。因此，证据1-4涉及的网页所显示的时间是否为网页实际的公开时间，以及对于内容在其上传时间后是否可以修改，修改后显示的时间是否会随之发生变化、后台是否能随意修改发布时间等信息都难以确认。进一步的，证据1-4的内容是否一直处于公众想获知即可获知的状态也无法确认，因此基于上述几个方面的考量，证据1-4中涉及的网页内容的真实性和公开时间都无法确认，因此不能作为现有技术使用。对于证据1-5，合议组认为：证据1-5是搜狐号账户“电子工程世界”发表的文章，对于网络证据的公开时间，如果该证据公开在规模较大、信誉度较高的商业网站上，在认定网络证据具备真实性的前提下，网页上记载的发布时间可以构成公开时间，除非对方当事人能够提供证据证明在搜狐号账户“电子工程世界”上发表的网页内容经修改后其网页显示的发布时间并不发生变化，从而证明其发布时间并不是公开时间，进而导致该网页公开时间无法确定。具体到本案，发表证据1-5的《AMD分享VegaGPU芯片结构图》的文章的网站是在国内具有较高信誉的搜狐网，在网页中，上述文章标题下显示的时间即对应文章的发布时间，并且请求人提交了上述公证书证明该文章的获取过程、发布内容和发布时间，专利权人并未提供相反证据证明显示网页上显示的发布时间经过了修改，因此，合议组认可证据1-5中网页文章标题下显示的发布时间2017年6月7日为公开时间。证据1-5的公开时间早于本专利的申请日，可以作为现有技术评价本专利的创造性。针对该案，当事人在提出无效请求时并未对提交时间、更新时间和上载时间进行详细区分和定义，也未对与专利法意义上的公开日的对应关系进行说明，更未提供相应的辅助证据去加以佐证，而是直接认为这些时间就是相应证据的公开时间，从而使得在主张证据的公开时间上无法建构一个完整证据链去加以支撑，导致证据的公开时间处于无法确定的状态，这样的证据自然不能被合议组采信和接受。进一步地，该案中还涉及公开互联网证据的网站的相关问题，其中对于网站的资质、管理运行机制、权威性、与当事人是否存在利害关系等也是当事人在提交互联网证据时需要考虑的问题，对于网站全面、完整的调研并将调研结果予以提交和说明，显然有助于合议组判断证据的公开性。综上，由于互联网证据以网络为载体，其经常存在多个时间点，例如提交时间、更新时间和上载时间等，这些时间点与专利法意义上的公开日是否相同，是需要当事人关注的重要方面；当事人应在无效宣告程序中，对互联网证据的上述时间进行清楚、全面的阐述，而不是简单地将其等同于公开时间。进一步地，当事人还需关注公布相应内容的网站，显然，对于上述两个方面详细、完整、逻辑清楚的论述，对于互联网证据能否作为现有技术使用起到至关重要的作用。

(作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部）